Закон необходимого разнообразия, сформулированный известным кибернетиком У. Р. Эшби, сегодня актуален как никогда: «Управление может быть обеспечено только в том случае, если разнообразие средств управляющего (в данном случае всей системы управления) по крайней мере не меньше, чем разнообразие управляемой им ситуации» (Эшби, 1959. С. 294). Несмотря на то, что в свое время криминалисты эту идею подхватили и использовали в собственных исследовательских целях (Крепышева, 2001. С. 127; Губанищев, 2009. С. 31, 60; Журавлев, 2022), надлежащего развития она не получила. Средства доказывания так и не соответствуют средствам преступной деятельности ни по разнообразию, ни по силе. Это и выступит «ядром» нашего гипотетического суждения. Предполагаем, что именно это обстоятельство свидетельствует о дисбалансе в дуалистической системе «преступная деятельность и деятельность по ее доказыванию». Прежде чем приступить к проверке указанной гипотезы, необходимо оговориться, с одной стороны, о причинах такой ситуации, с другой – об основаниях для признания двух деятельностей дуализмом.

Очевидно, что причин, служащих плодородной почвой для отрицания необходимого критического переосмысления средств доказывания, может быть множество. Однако среди основных видится повсеместное процветание духа нормативизма. Возведение в абсолют действующей нормативной правовой регламентации, на наш взгляд, выступает ключевым препятствием для развития как науки, так и практики. Понимание деятельности по доказыванию происходит ровно настолько, насколько позволяет текст уголовно-процессуального закона. Как следствие, имеем точечное «латание» закона в надежде на совершенствование существующей действительности.

Другой причиной служит слепая вера в эффективность криминалистических методик, характеристик, тактик и т. д. Ни для кого не секрет, что субъекты доказывания в повседневной деятельности практически не обращаются к доктринальным источникам, в том числе ко всяческим криминалистическим рекомендациям. На этот счет уже звучали неоднократные размышления. Говорили об их непригодности для использования, о неподготовленности субъектов доказывания к их применению, о некорректном использовании, об отсутствии методик по созданию таких рекомендаций и характеристик (Лубин, 1997. С. 14–15; Белкин, 2001. С. 220–224). Пожалуй, дело не только в этом. Современные реалии диктуют принципиально иные условия деятельности – «формирование» уголовных дел в ограниченное время элементарно не предполагает обращение к таким источникам.

Третья причина заключается в асинхронности развития науки, практики и законодательства уголовно-правового направления. Зачастую мы становимся свидетелями внесения противоречивых изменений в соответствующие нормативные правовые акты, разрастания предмета одной науки за счет другой, взаимной критики без полноценной аргументации и т. д. Учет общих и частных тенденций развития мог бы указать на эти и другие недостатки. Примечательно, что начало уже положено – объединение научных специальностей может привнести значимые коррективы.

Что касается дуальности преступной деятельности и деятельности по ее доказыванию, необходимо отметить следующее.

Пересечения возможны в наименовании средств двух видов деятельности – и там, и там могут быть информационные, орудийно-инструментальные, процедурные, финансовые и другие средства. Однако эти средства далеко не одинаковы по содержанию, они и не могут быть таковыми. Более того, именно они свидетельствуют о том, что разнообразие средств одной деятельности не соответствует разнообразию средств другой.

Никто не спорит с тем, что нельзя искоренить преступность. Про такую «нормальную» патологию общества с определенной периодичностью говорят различные мыслители и ученые (Дюркгейм, 1995. С. 85–87)5. В свою очередь вечная преступность детерминирует (Игнатов, 2020. С. 221) вечную деятельность по ее доказыванию. При этом «нормальность» определяется путем одобрения большинством, а антисоциальная (преступная. – Прим. А. А.) деятельность должна являться делом меньшинства (Ломброзо, 2005. С. 243). Представляется, что общество, зачастую даже само этого не ведая, в каждый исторический период определяет свой оптимальный уровень преступности, а также состав и характер преступных деяний (Дюркгейм, 1995. С. 85–87). Пожалуй, это и есть показатель цивилизованности общества и государства. Тем самым задача государства состоит не только в удерживании в нормальном состоянии количества преступлений, но и в адекватном реагировании на качественные изменения в криминальной среде.

Действительность указывает на то, что на сегодняшний день о «нормальности» говорить не приходится. Менее половины зарегистрированных (не говоря уже обо всех совершаемых) преступлений не раскрываются6, а равно не доказываются. Ситуация осложняется нарушениями прав и свобод участников уголовного процесса, низким уровнем возмещения нанесенного преступлениями ущерба, затянутым производством многотомных уголовных дел и т. д. Предполагаем, что это и есть наглядное проявление дисбаланса в средствах двух сторон дуалистической системы, демонстрацией неравенства в динамических силах двух видов деятельности. Это объясняется тем, что в какой-то момент силы разрушительные взяли верх над силами созидательными как минимум по отдельным видам преступлений. Можно долго говорить про синергию выравнивания7, поиск баланса сил и золотой середины (Пашаев, 2007. С. 8), но на сегодняшний день разнообразие сил и средств явно не соответствует криминальной действительности.

Под средствами и той, и другой деятельности мы понимаем технологический комплекс, предназначенный для обеспечения функционирования соответствующей деятельности. Технологический комплекс – это все то, что может быть использовано как для подготовки, совершения и сокрытия преступной деятельности, так и для ее доказывания. Это могут быть действия, мероприятия, операции, орудия, а также приемы, способы и методы их выполнения.

И тут мы столкнулись с ключевым отличием не только в средствах двух видов деятельности, но и в двух сторонах единой дуалистической системы. Средства преступной деятельности ничем не ограничены и не могут быть ограничены, а средства деятельности по доказыванию находятся в строгих рамках закона – можно использовать только то, что не запрещено (разрешено) Конституцией РФ, УПК РФ, Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и т. д. Например, субъекты доказывания не могут проводить такие процессуальные действия или оперативно-разыскные мероприятия, которые не приведены в соответствующих нормативных правовых актах. В противном случае они будут признаны недопустимыми. Тактика использования имеющихся процедурных средств также не может противоречить закону.

В качестве примера – преступления с наименьшим показателем раскрытия – с использованием современных технологий. Например, в преступной деятельности проводятся разработка и применение вредоносного программного обеспечения в паре с фишинговыми ссылками и сайтами, анонимизация в сети Интернет с помощью VPN, прокси-серверов и других технологий, используемая для завладения персональными данными, информацией о платежных инструментах, а ответ в деятельности по доказыванию – осмотр места происшествия, осмотр предметов и документов, компьютерно-техническая экспертиза, получение объяснений, направление запросов в банковские учреждения, провайдерам, хостинг-платформы и т. д. Даже на слух это воспринимается, как нечто архаичное, не соответствующее современным реалиям. Большинство процедурных средств доказывания берет свое начало аж с Устава уголовного судопроизводства 1864 г., ставшего значительным достижением судебной реформы того периода. Несмотря на то, что последующие уголовно-процессуальные законы переняли (растеряли) большое количество норм из этого источника, следует признать, что прошло уже более 150 лет и принципиальных (необходимых) изменений с точки зрения усиления средств доказывания так и не происходило.

Практика наглядно подтверждает неспособность таких средств противодействовать преступной деятельности8. Неслучайно в научном сообществе все чаще говорят о необходимости применения новых средств доказывания – осмотра и выемки электронных носителей, обыска в электронных сетях, признания электронных доказательств в качестве самостоятельных и т. д. (Каменев, 2023; Яковлева, 2023; Телевицкая, 2023; Количенко, 2023). В этой же группе можно назвать и весьма эффективный метод OSINT (Васюков, Афанасьев, 2024) и многое другое, предлагаемое доктриной, но так и не реализованное практикой. Ситуация осложняется тем, что, пока мы предлагаем новые инструменты в рамках доктрины, появляются все более современные средства преступной деятельности на практике. В этом плане нельзя не учитывать средства доказывания, успешно внедренные в уголовно-процессуальные законы ряда стран. Например, контроль телекоммуникаций Telekommunikationsüberwachung (телефонные звонки, электронная почта и т. д.), онлайн-обыск Online-Durchsuchung (удаленная установка на компьютер специальной вирусной программы, которая записывает всю интересующую информацию) в Германии9. Разумеется, это не эталонное представление средств доказывания.

В настоящее время с критически низким уровнем раскрытия подобных преступлений приходится рассчитывать лишь на ошибки злоумышленников. А что бы могло соответствовать по силе? К примеру, не направление запросов в банковские учреждения для установления схемы движения денежных средств и ожидание ответов, а постоянный или оперативный доступ к банковским счетам в целях доказывания, не запросы операторам связи, провайдерам, хостинг-ресурсам и ожидание ответов, а оперативное получение информации в целях доказывания. И все это в формате специального процедурного средства.

Очевидно, помимо смены текущей практики взаимодействия и доступности к различным средствам, нужны и новые. Такими средствами могут быть, например, ханипоты (специальные системы или устройства, которые имитируют реальные цели для хакеров, но на самом деле служат для их обнаружения, анализа и отслеживания)10, которые могут быть использованы как средство доказывания для отслеживания и последующей идентификации поведения субъектов в преступной деятельности в смоделированной системе. Имеется в этом плане интересная практика обращения правоохранительных органов зарубежных стран к различным программам отслеживания типа Policeware (программное обеспечение, предназначенное для негласного наблюдения обсуждений и взаимодействий граждан с использованием вредоносных программ)11, кейлогерам (keylogger) – программы, считывающие действия пользователя, и т. д.

Еще одним подтверждением дисбаланса выступает неэффективное или неразумное использование уже имеющихся средств доказывания и формирование доказательственных систем. Является довольно распространенным12: во-первых, включение документов и материалов, не предусмотренных УПК РФ и, как следствие, с неопределенным доказательственным значением; во-вторых, обращение лишь к части доказательств при составлении итоговых процессуальных документов – обвинительного заключения, акта или постановления; в-третьих, обращение лишь к части обстоятельств, подлежащих доказыванию, при перечислении доказательств, полученных в ходе расследования; в-четвертых, отсутствие соотнесения между доказательствами и обстоятельствами, подлежащими доказыванию.

Универсальная «машина» уголовного процесса дает сбой, и он настолько очевиден, что даже примеры из совсем других сфер деятельности представляются весьма любопытными. Например, медицине, которая всегда отличалась своими прагматичными подходами, в различных клинических рекомендациях прописываются своего рода алгоритмы и критерии оценки достаточности доказательств для принятия решений. Так, в одной из таких рекомендаций содержатся критерии оценки качества медицинской помощи, определяемые по уровню достоверности доказательств (А, В, С) и уровню убедительности рекомендаций (от 1 до 5)13, основанные на ведомственном приказе14.

Имеется весьма любопытный зарубежный опыт установления различных стандартов доказывания в зависимости от убедительности и достаточности доказательств для принятия решений: «за пределами разумных сомнений» (beyond reasonable doubt) (вероятность виновности не менее 99 %), «ясные и убедительные доказательства» (clear and convincing evidence) (вероятность совершения нарушения хотя бы 75 %), «преобладание доказательств» (preponderance of the evidence) (вероятность более 50 %), «достаточное основание» («вероятная причина») (probable cause) (вероятность 25 %, для возбуждения, обвинения, ареста, обыска), «разумное подозрение» (reasonable suspicion) (вероятность не менее 1 %, для задержания, досмотра)15.

Вероятно, такая практика стандартизации доказывания является продолжением принятой логики «рациональной системы доказательств», когда: во-первых, вероятность факта определяется доказательствами, а сами факты указывают на совершенные действия16; во-вторых, разрешены все средства доказывания, не запрещенные законом17; в-третьих, необходимо использовать только те доказательства, которые обладают достаточной доказательной ценностью, а остальное не учитывать18; в-четвертых, необходимо устанавливать не характеристику элемента доказательств, а связь между элементом доказательства и вопросом, который может быть надлежащим образом доказуем по делу (читай – обстоятельства, подлежащего доказыванию)19.

Мы прекрасно понимаем, что в этой дуалистической системе баланса быть не может по сути, как и внутри любой сложной системы нет полной гармонии, и развитие их всегда происходит через преодоление противоречий (Амосов, 1969. С. 6–9). Но чтобы преступность не превосходила установленные предшествующими правилами для нее количественное и качественное состояние, требуется обеспечить «нормальную» деятельность по доказыванию.

На наш взгляд, в данном случае «нормальность» заключается не только в том, что на каждую преступную деятельность должна действовать равносильная деятельность по ее доказыванию, но и в том, что таких средств по силе и разнообразию должно быть достаточно для того, чтобы эффективно противодействовать преступной деятельности и каждый раз достигать своей цели.

Гипотеза нашла свое подтверждение. Преступная деятельность и деятельность по ее доказыванию выступают дуализмом двух сложных функциональных систем, которые противоположны, не сводимы друг к другу, равноправны, но не равносильны. Неравносильность проявляется в несоответствии средств доказывания средствам преступной деятельности по силе и разнообразию. С одной стороны, имеющиеся средства доказывания являются устаревшими и ограниченными, с другой – используются неэффективно при формировании доказательственных систем различного уровня. Указанное обстоятельство приводит к дисбалансу в дуалистической системе. Подтверждением выступают системообразующие проблемы действительности – критически низкая раскрываемость20, нарушение прав и свобод участников уголовного процесса21, низкий уровень возмещения ущерба от преступлений22, затянутость производства многотомных уголовных дел23 и т. д. Когда непригодные средства приводят к непригодным для общества и, вероятно, государства результатам. Основная задача заключается в раскрытии механизма доказывания с целью определения того, как именно можно уравновесить две стороны в дуалистической системе.

Автор подтверждает, что полностью отвечает за все аспекты представленной работы.

The author confirms sole responsibility for all aspects of the work.

Автором не заявлен / No conflict of interest is declared by the author

1. Эти признаки функциональной системы уже были установлены представителями теории функциональных систем, прежде всего П. К. Анохиным, К. В. Судаковым, а также перекликаются в работах представителей структурного функционализма Т. Парсонса, Р. Мертона и др. 2. См. об этом: Ильичев, Л. Ф. (гл. ред.), Федосеев, П. Н., Ковалев, С. М., Панов, В. Г. (1983). Философский энциклопедический словарь. Москва: Советская энциклопедия. https://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_philosophy/358/ДУАЛИЗМ 3. Горшенков, Г. Н. (2016). Проблемы криминологии: магистерский курс лекций. Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия. 4. Там же. 5. См. об этом: Александров, А. С., Александрова, И. А. (2016). Современная уголовная политика по противодействию преступности в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В сб. Е. Н. Рахманова (отв. ред.), Уголовная политика и правоприменительная практика: сборник статей по материалам IV Всероссийской научно-практической конференции (с. 20–27). https://www.iuaj.net/node/2170 6. МВД РФ. (2024). Состояние преступности в Российской Федерации за январь – декабрь 2023 года. https://media.mvd.ru/files/application/5095078 7. Горшенков, Г. Н. (2016). Проблемы криминологии: магистерский курс лекций. Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия. 8. МВД РФ. (2024). Состояние преступности в Российской Федерации за январь – декабрь 2023 года. https://media.mvd.ru/files/application/5095078 9. Strafprozeßordnung Deutsche. https://www.wipo.int/wipolex/ru/legislation/details/17666 10. Курс по анонимности и безопасности в Сети. Cyberyozh. https://book.cyberyozh.com/ru/kak-lovyat-hakerov/ 11. См. об этом: ArsTechnica. https://webcitation.org/6BhvkItkd?url=http://arstechnica.com/security/2007/07/will-security-firms-avoid-detecting-government-spyware/ 12. Изучение ряда уголовных дел как общеуголовной, так и экономической направленности подтверждает обозначенные обстоятельства. См., например, по ст. 196 УК РФ: Уголовное дело № 11901030053002446. (2021). Архив Октябрьского районного суда г. Краснодара; по ст. 186 УК РФ: Уголовное дело № 12101360013000010. (2021). Архив Волжского районного суда Самарской области; по ст. 158 УК РФ: Уголовное дело № 580045. (2016). Архив Московского районного суда г. Нижнего Новгорода; по ст. 162 УК РФ: Уголовное дело № 510799. (2016). Архив Московского районного суда г. Нижнего Новгорода; по ст. 273 УК РФ: Уголовное дело № 12001650006000219. (2019). Архив Асбестовского городского суда Свердловской области и др. 13. Клинические рекомендации «Острый холецистит». Рубрикатор клинических рекомендаций. https://cr.minzdrav.gov.ru/schema/324_2 14. Приказ Министерства здравоохранения РФ № 103н от 28.02.2019. Гарант. https://base.garant.ru/72240714/ 15. Будылин, С. Дело Кавано и стандарты доказывания. https://zakon.ru/blog/2018/10/03/delo_kavano_i_standarty_dokazyvaniya 16. См. об этом: Правило 401 Федеральных правил доказывания. Cornell Law School. https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_401 17. Попытки отыскать средства доказывания (по-нашему – следственные действия) привели к таким, как: в Федеральных уголовно-процессуальных правилах – дача показаний, обыск, выемка. См. об этом: Federal Rules of Criminal Procedure. Cornell Law School. https://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp; в Федеральных правилах доказывания – допросы различных типов, в том числе перекрестный, экспертиза. См. об этом: Federal Rules of Evidence. Cornell Law School. https://www.law.cornell.edu/rules/fre; в Калифорнийском кодексе доказывания – допрос свидетелей, экспертиза. См. об этом: California Legislative Information. https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codedisplayexpand.xhtml?tocCode=EVID 18. См. об этом: Rule 401. Test for Relevant Evidence. Cornell Law School. https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_401 19. См. там же. 20. МВД РФ. (2024). Состояние преступности в Российской Федерации за январь – декабрь 2023 года. https://media.mvd.ru/files/application/5095078 21. Статистические данные об основных показателях деятельности органов прокуратуры Российской Федерации за январь – декабрь 2022 г. https://epp.genproc.gov.ru/web/gprf/activity/statistics/office/result?item=85327980; Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2022 год. https://ombudsmanrf.org/storage/74a0484f-7d5a-4fe4-883d-a1b5ba1dd5f8/mediateca/doclad-2022.pdf 22. Оценка современного состояния государственной сферы защиты прав потерпевших от преступлений: аналитический доклад. (2023). https://fondpp.org/storage/2023/02/doklad-fpp-za-2022-g._.pdf 23. См. об этом: Как сократить время расследования и почему нужны единые критерии достаточности собранных доказательств. Интервью Александра Бастрыкина. (2022, 27 сентября). RG.ru. https://rg.ru/2022/09/27/horosho-sledovatelno-vovremia.html; постановление Конституционного Суда РФ № 33-П от 18 июля 2022 г. (2022). http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision622002.pdf