Создавать или не создавать: NFT и право на публичность

Введение

Право на публичность – юридическое признание того, что образ каждого человека имеет свою экономическую ценность, – достаточно новое явление в юридической сфере¹. Простыми словами, право на публичность – это право каждого человека разрешать и «контролировать коммерческое использование своего образа»². Более тридцати штатов США признают это право, которое всегда принимается на уровне законодательства штата и регулируется законом штата в рамках общего права, статутом или и тем и другим³. В результате право на публичность и объем его защиты варьируются от штата к штату.

В целом право на публичность влечет за собой ответственность за несанкционированное использование «имени, внешности или других характерных черт образа» человека в коммерческих целях⁴. Кроме имени и внешности, в различных штатах законом защищаются также изображения, голос, манера поведения, действия и даже идентифицирующие предметы⁵.

Хотя право на публичность есть у каждого человека, большинство соответствующих судебных дел касаются известных личностей⁶. Знаменитости и спортсмены подают иски о праве на публичность чаще других, поскольку ассоциирование их образа с товарами и услугами приносит компаниям финансовую выгоду⁷.

Благодаря новым технологиям стало проще использовать образы знаменитостей, и это делается более хитроумными способами, которых суды и законодатели не могли предусмотреть⁸. Ярким примером такого непредвиденного развития является технология невзаимозаменяемых токенов (NFT).

NFT вышли на мировую арену в 2021 г., когда цифровой художник Beeple продал NFT своего цифрового произведения примерно за 69 миллионов долларов⁹. NFT «представляет собой уникальный набор данных… который подтверждает право собственности или другие права на другой актив»¹⁰. «Токенизации» подвергаются самые разные цифровые активы; в качестве примера можно привести музыку, видеозаписи, произведения изобразительного искусства, иллюстрации, виртуальные аватары, фотографии, спортивную символику¹¹.

Каждый NFT «удостоверяет, что цифровой актив… уникален и, следовательно, не взаимозаменяем, отсюда и название ‘взаимозаменяемый токен’»¹². По сути, NFT – это «средства аутентификации»¹³. «Никакие два NFT не повторяют друг друга» в силу их уникальных идентификационных данных, и каждый NFT может представлять только один цифровой актив¹⁴. NFT, как правило, «не содержит медиафайла для связанного актива»¹⁵. Скорее, «NFT – это просто исходный код, служащий для подтверждения существования связанного актива…»¹⁶ NFT можно купить и продать через блокчейн, который «представляет собой [цифровую] бухгалтерскую книгу» или цифровой кошелек «для записи и хранения» таких транзакций¹⁷.

Знаменитости пользуются модой на NFT, поэтому для этой сферы право на публичность становится все более актуальным¹⁸. Технология NFT стала популярным средством продажи активов, эксплуатирующих образы известных людей¹⁹. Знаменитости договариваются с NFT-платформами о создании и продаже NFT-коллекций, которые отражают различные аспекты их личности²⁰. В качестве примеров можно привести спортивные карточки и сувениры в форме NFT, на которых представлены изображения и видео профессиональных спортсменов в знаменательные моменты их карьеры²¹; NFT-аватары, похожие на знаменитостей чертами лица, одеждой и физическими качествами²²; и NFT записей музыкальных выступлений²³.

На первый взгляд, технология NFT служит лишь новым «каналом распространения» для продажи контента, содержащего изображения знаменитостей²⁴. Известные личности и раньше становились фигурантами дел о праве на публичность, связанных с несанкционированным использованием их изображений третьими лицами, например, на спортивных карточках, в видеоиграх, на упаковке товаров, в телевизионных шоу²⁵. Некоторые считают, что NFT – просто еще один способ монетизации своего образа и реализации своего права на публичность²⁶. Однако новшеством являются те многочисленные риски, которые NFT создают в отношении права на публичность²⁷.

Судебные процессы, касающиеся нарушений в области использования идентификационных данных с помощью NFT и рекламы NFT, уже ведутся²⁸. Так, Окружной суд США Центрального округа Калифорнии вынес решение в пользу ответчика, который продавал фотографии знаменитостей в виде NFT, как утверждалось, без согласия правообладателей²⁹. Использование технологии NFT для эксплуатации чужого образа создает новые и более сложные проблемы для правообладателей, являющихся объектами этих NFT³⁰. В данной статье мы рассмотрим, какие свойства NFT способствуют нарушению права на публичность, а именно: анонимность транзакций с использованием NFT; демократичный характер создания NFT, которое доступно практически каждому пользователю Интернета; повышенный риск мошенничества в отношении произведений с изображением правообладателей; возможность передачи NFT между платформами³¹. Эти угрозы вызывают особую тревогу, учитывая существующее разнообразие законов о праве на публичность в Соединенных Штатах³². Несогласованность позиций судов разных штатов в этом вопросе вызывает значительную неопределенность в отношении применения этого права к NFT.

В первой части статьи представлен обзор права на публичность. Далее в части I рассматриваются NFT и технология блокчейн, а также применение права на публичность к NFT. В части II описываются дела о нарушении права на публичность в связи с NFT. Затем в ней подробно рассматривается вред, который, по мнению специалистов, NFT наносят праву на публичность. В части III обсуждаются негативные последствия для права на публичность, которые создает нарушение NFT. Затем в части III представлены рекомендации относительно правоприменительных мер, которые правообладатели, платформы NFT и суды могут предпринять для защиты права на публичность.

I. ПРАВО НА ПУБЛИЧНОСТЬ И NFT

Право на публичность защищает как знаменитостей, так и незнаменитостей, но дела о праве на публичность чаще всего касаются известных личностей, поскольку их образы более узнаваемы, чем у незнаменитостей³³. Использование образов знаменитостей в рекламе скорее привлечет внимание потребителей и побудит их покупать товары и услуги³⁴. В свою очередь, продавцы используют эту рекламную возможность для получения большей коммерческой выгоды, в результате чего «большинство… судебных решений о праве на публичность связано с именами известных истцов»³⁵. Данная работа посвящена использованию образов знаменитостей и спортсменов в NFT и в рекламе NFT. В Разделе I.A объясняется сущность права на публичность. В Разделе I.B рассматриваются NFT и блокчейн и их связь с правом на публичность.

A. Право на публичность

Право на публичность – «это неотъемлемое право каждого человека контролировать коммерческое использование своего образа»³⁶. Это право защищает человека от несанкционированного использования его образа, а в случае его нарушения позволяет взыскать ущерб через суд³⁷. Термин «право на публичность» был введен судьей Джеромом Франком в деле Halean Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.³⁸ Давая определение этому праву, судья Франк указал на его двойное предназначение: «предотвращение коммерческого использования образа и соответствующее право на предоставление исключительной привилегии одной компании»³⁹. После этого право на публичность стало развиваться в масштабах страны⁴⁰.

Право на публичность не признается федеральным законодательством⁴¹, но защищается законодательством штатов на основе общего права и статутов⁴². Более тридцати штатов США признают это право за живыми людьми⁴³, а около двадцати из этих штатов также признают посмертное право на публичность относительно «образа умершего человека»⁴⁴. В этих штатах данное право «является наследуемой собственностью» и обычно «его действие продолжается также после смерти»⁴⁵.

Согласно Третьему своду законов о недобросовестной конкуренции, истец должен доказать следующее, чтобы выдвинуть обвинение при отсутствии доказательств противоположного⁴⁶: «[(1)] Ответчик без разрешения использовал некоторые детали образа, позволяющие идентифицировать истца; и [(2)] такое использование деталей образа истца ответчиком может нанести ущерб коммерческой ценности образа истца»⁴⁷. Ключевым моментом здесь является возможность идентификации⁴⁸. Истец должен доказать, что использование деталей его образа идентифицирует его⁴⁹. Судебными решениями и законодательными актами признано несколько видов использования образа, которые могут повлечь ответственность⁵⁰. Традиционными способами идентификации образа считаются имя и внешнее сходство⁵¹. Однако существуют и другие идентифицирующие признаки, которые могут повлечь ответственность, включая голос, изображение, фотографию, видеозапись, а также «исполнительский стиль и другие признаки»⁵². По мнению Апелляционного суда США по Девятому округу, «важно не то, как ответчик присвоил образ истца, а то, сделал ли он это»⁵³. Многие суды признают нарушение авторских прав в результате использования сочетания признаков, которые в совокупности идентифицируют личность⁵⁴.

В Разделе I.A.1 объясняется, какие элементы образа защищают право на публичность. В Разделе I.A.2 рассматриваются аспекты, на которые часто ссылается защита в делах о праве на публичность, и критерии, которые суды используют для анализа этих аспектов.

1. Что защищает право на публичность

Один из самых очевидных способов идентификации человека – его имя⁵⁵. Истец может доказать нарушение авторских прав, если носит узнаваемое сценическое имя или фамилию, например Бейонсе или Шер⁵⁶. Кроме того, люди меняют имена в течение жизни, и кто-то может захотеть монетизировать их первоначальные имена⁵⁷. Однако «простое сходство имен» или тот факт, что истец носит то же имя, что и коммерциализируемое, как правило, не является нарушением права на публичность, если не использованы другие элементы образа истца⁵⁸. В конечном счете в делах, связанных в основном с идентификацией по имени, первостепенное значение имеет «контекст использования имени»⁵⁹.

Несанкционированное использование фотографии или видеозаписи, позволяющих идентифицировать человека, также может повлечь за собой юридическую ответственность⁶⁰. «Такие идентифицирующие фотографии запрещено использовать для коммерческой рекламы»⁶¹. Более того, в нескольких случаях суды «постановили, обычно не обсуждая… возможность идентификации, что неразрешенное использование фотографии само по себе может быть расценено как нарушение… права на публичность»⁶². Кроме того, присвоение изображению чужого «имени или других идентифицирующих признаков» значительно повышает вероятность наступления ответственности⁶³. Изображение или видеозапись, в которых показана подпись человека или его характерные жесты, поведение или манеры, также могут идентифицировать личность⁶⁴.

Более того, право на публичность регулирует использование имитации голоса или «звукоподражательных элементов»⁶⁵. Существует ряд законодательных актов, непосредственно запрещающих несанкционированное использование чужого голоса⁶⁶, а также несколько судебных решений в рамках общего права⁶⁷, закрепляющих право человека на использование собственного голоса. Например, суд по Девятому округу постановил, что «голос является таким же отличительным и индивидуальным признаком, как и лицо»⁶⁸. Окружной суд США по округу Нью-Джерси также опирался на это право в деле, где в рекламе песня, связанная с правообладателем, исполнялась голосом, «похожим на голос истца»⁶⁹. Однако другие суды не признают ответственность за такое использование⁷⁰.

Аналогичным образом, ответственность может наступать и в случаях, когда ответчик использует сходство с правообладателем⁷¹. «Если очевидный эффект заключается в привлечении внимания к рекламе посредством использования образа знаменитости, то возможна идентификация, что влечет за собой ответственность»⁷². Например, Верховный суд округа Нью-Йорк постановил, что дом моды нарушил право на публичность истца – Жаклин Кеннеди Онассис – в рекламе, где фигурировала «похожая на нее» модель, одетая так, чтобы изображать Онассис; суд обосновал свое решение тем, что дом моды «использовал образ истца… который легко опознать»⁷³. Затем окружной суд США по Среднему округу штата Теннесси постановил, что нарушением права на публичность является плакат с рекламой концерта, изображающий двойников группы «Битлз»⁷⁴.

Ответственность может также наступить из-за использования образов ролей в фильмах и предметов, если они позволяют идентифицировать личность человека⁷⁵.

2. Критерии, обеспечивающие баланс с Первой поправкой

Однако, «как и все юридические права… [право на публичность] не является абсолютным»⁷⁶. В качестве защиты от обвинений в нарушении этого права обычно используется Первая поправка к Конституции США, и есть много случаев, когда такие обвинения были отклонены⁷⁷. Первая поправка защищает различные виды высказываний⁷⁸. В контексте права на публичность это относится к различным видам высказываний – коммерческим и некоммерческим⁷⁹. Коммерческие высказывания используются для рекламы или продажи товаров, продуктов и услуг⁸⁰, получая самый низкий уровень конституционной защиты, «поскольку их цель – способствовать продаже товаров»⁸¹. «Некоммерческие высказывания пользуются большей степенью защиты в рамках Первой поправки… потому что они чаще всего связаны с распространением информации»⁸².

«В тех случаях, когда высказывание носит чисто коммерческий характер, право на публичность часто превалирует над… интересами свободы слова…»⁸³ Однако не всегда существует четкая грань между чисто коммерческим или чисто некоммерческим высказыванием⁸⁴. Часто используются смешанные формы, например, произведение искусства получает коммерческую ценность от использования чужого образа, но содержит коммуникативные элементы, которые относятся к свободе слова⁸⁵.

Иногда при ссылке на Первую поправку решающую роль играет используемый носитель⁸⁶. Например, в случае изображений на футболках суд, скорее всего, отклонит апелляцию к свободе слова, поскольку футболки являются «обычным товаром» и «не являются традиционным средством» выражения взглядов или политических заявлений⁸⁷. Если речь не идет об «обычных товарах» или рекламе в чистом виде, то все не так очевидно⁸⁸. Однако независимо от того, является ли использование коммерческим или некоммерческим, суд должен найти баланс между правом ответчика на свободу слова и правом истца на публичность, чтобы вынести решение по «каждому спорному случаю»⁸⁹.

В дополнение к двум критериям нарушения прав, изложенным в Третьем своде законов, истцы должны доказать, что «данное использование преследовало коммерческие цели»⁹⁰. Это требование отличает использование в коммерческих целях, которое обычно влечет ответственность, от использования в контексте художественной выразительности, которое подлежит защите в рамках доктрины свободы слова⁹¹. Чтобы различить эти случаи, в судебной системе были разработаны критерии предоставления иммунитета при использовании образов в художественных или выразительных целях, например, в видеоиграх, книгах, фильмах, мультфильмах, произведениях искусства⁹². Большинство судов используют один из двух критериев⁹³: критерий, разработанный в деле Rogers v. Grimaldi⁹⁴, известный как критерий Роджерса, и критерий преобразующего использования⁹⁵. В Разделе I.A.2.a мы рассмотрим критерий Роджерса, а в Разделе I.A.2.b – критерий преобразующего использования.

а. Критерий Роджерса

Ранее критерий Роджерса использовался «для обеспечения баланса между свободой слова и спорами о нарушении прав на товарные знаки»⁹⁶. В настоящее время некоторые суды распространили его действие на дела, связанные с нарушением права на публичность⁹⁷, но только в случае художественных произведений⁹⁸. В деле Роджерса Апелляционный суд США по Второму округу сформулировал критерий, состоящий из двух частей: «Использование [образа] в художественном произведении не является нарушением в рамках свободы творчества, за исключением случаев, когда (1) оно не имеет ‘художественной отсылки’ к основному произведению или, если художественная отсылка присутствует, (2) использование ‘явным образом вводит в заблуждение относительно источника или содержания произведения’»⁹⁹.

Этот критерий устанавливает крайне низкую планку в пользу ответчиков¹⁰⁰. Согласно его первому пункту, уровень художественного сходства двух произведений «должен быть просто чуть выше нуля»¹⁰¹. Согласно второму пункту, чтобы решить дело в пользу истца, требуется «очевидное и явное», а не «тонкое и подразумеваемое» введение в заблуждение¹⁰². Среди объектов, анализировавшихся в судах по критерию Роджерса, были аватары видеоигр¹⁰³, персонажи мультфильмов¹⁰⁴, фигурки персонажей¹⁰⁵, песни¹⁰⁶, книги¹⁰⁷ и видеоматериалы¹⁰⁸.

b. Критерий преобразующего использования

Большинство судов применяют критерий преобразующего использования (Калифорния)¹⁰⁹, изложенный в деле Comedy IIIProductions, Inc. v. Gary Saderup, Inc.¹¹⁰ Как и в случае с критерием Роджерса, речь идет только о художественных произведениях¹¹¹. В рамках данного критерия следует определить, подвергается ли образ истца преобразованию в художественном произведении «не в контексте рекламы» в достаточной степени¹¹². Первой поправкой будут защищены только преобразующие изображения «не в контексте рекламы»¹¹³.

В указанном деле Верховный суд Калифорнии разработал пятифакторный критерий баланса свободы слова, в рамках которого суд должен был определить следующее: (1) «сходство со знаменитостью является одной из ‘отправных точек’, на основе которых синтезируется произведение» или «образ знаменитости является самой сутью и содержанием произведения»; (2) произведение «отражает в первую очередь образ ответчика, а не сходство со знаменитостью»; (3) «в произведении преобладают буквальные и подражательные элементы либо творческие элементы»; (4) «рыночная и экономическая ценность произведения обусловлена, прежде всего, известностью образа знаменитости»; (5) «мастерство и талант художника занимают подчиненное положение относительно общей цели создания условного портрета знаменитости»¹¹⁴.

Критерий преобразующего использования применялся к футболкам¹¹⁵, коллажам¹¹⁶, поздравительным открыткам¹¹⁷, произведениям изобразительного искусства, фотографиям и комиксам¹¹⁸. Кроме того, с развитием технологий и появлением новых способов передачи изображения этот критерий был применен для оценки несанкционированных изображений знаменитостей в виде аватаров видеоигр¹¹⁹. Видеоигры пользуются такой же усиленной защитой Первой поправки, как книги и фильмы¹²⁰. Поэтому использование образов знаменитостей в видеоиграх привело к появлению множества известных судебных решений с использованием этого критерия¹²¹.

С появлением новых технологий спектр объектов, к которым применимо право на публичность, расширился и теперь включает мир NFT¹²². Это стало особенно актуальным в связи с широким использованием NFT-аватаров, изображающих знаменитостей, в видеоиграх¹²³.

В. NFT и технология блокчейна

NFT – это уникальный код, подтверждающий подлинность цифрового актива¹²⁴. «NFT отличается от других цифровых активов своей ‘невзаимозаменяемостью’»¹²⁵. Невзаимозаменяемый объект уникален, и его нельзя обменять на другой объект такой же стоимости¹²⁶. Примером такого актива может служить картина. Как и картина, каждый NFT уникален, он единственный в своем роде и «имеет свою ценность»¹²⁷. В отличие от взаимозаменяемых активов, ни один NFT нельзя заменить другим¹²⁸. Напротив, взаимозаменяемый объект «можно легко обменять на другой объект или товар, поскольку они эквивалентны»¹²⁹. Пример взаимозаменяемого актива – долларовая купюра¹³⁰. Если вы взяли в долг у кредитора долларовую купюру, то можете вернуть ее другой долларовой купюрой, «и кредитор получит взамен объект той же стоимости»¹³¹.

NFT «токенизируют» цифровой контент, что делает уникальным также и сам токенизируемый контент¹³². NFT могут токенизировать что угодно, например, цифровые рисунки, аватары, предметы в видеоиграх¹³³, цифровые модные аксессуары¹³⁴, музыку¹³⁵.

Однако другой человек по-прежнему может сделать копию цифрового контента, на основе которого был создан NFT¹³⁶. Возьмем, к примеру, NFT произведения искусства. Можно воссоздать это произведение, токенизировать копию или сделать скриншот оригинального NFT и распространить его в Сети. Однако «NFT позволяет легко отличить копию от оригинала»¹³⁷. При токенизации контента через процесс, называемый майнингом, контент удостоверяется в качестве «единственной в своем роде копии»¹³⁸. «По сути, NFT переносят уникальные активы в цифровое пространство и обеспечивают проверяемость права собственности на них»¹³⁹. Как правило, в этих транзакциях участвуют три ключевых игрока: создатель актива, его покупатель и платформа, на которой проводится транзакция¹⁴⁰.

В момент создания NFT «данные о нем переводятся в цифровую форму, и в блокчейн заносится уникальная цифровая информация, которая отличает данный NFT от других»¹⁴¹. Блокчейн – это «список, в котором записана серия событий или транзакций»¹⁴². После продажи NFT данные о транзакции записываются в блокчейн и «становятся звеном в цепи»¹⁴³. Все последующие транзакции добавляются в цепочку как новые звенья, связывая каждую транзакцию с предыдущей¹⁴⁴. Блокчейн имеет две важные особенности: (1) он неизменяем и (2) транзакции, происходящие на блокчейне, и соответствующие данные, введенные для записи транзакций, необратимы¹⁴⁵. Это означает, что транзакции NFT не могут быть изменены или модифицированы и не могут быть отменены¹⁴⁶. Блокчейн также «обычно является открытым, и любой желающий может самостоятельно просмотреть историю транзакций по цифровому активу»¹⁴⁷. «Эти свойства предотвращают пиратство, кражу или уничтожение активов в блокчейне…»¹⁴⁸

Создатели контента могут продавать свои работы в виде NFT напрямую или через платформу¹⁴⁹. При покупке NFT, как правило, покупается не основной контент, привязанный к NFT¹⁵⁰, а метаданные – код, который содержится в каждом NFT и «описывает актив, к которому привязан NFT»¹⁵¹. Блокчейн фиксирует транзакции, в ходе которых покупатель становится владельцем NFT¹⁵², и сохраняет доказательства права собственности¹⁵³.

Права на интеллектуальную собственность на контент или произведение, лежащие в основе NFT, обычно остаются у его создателя¹⁵⁴. Покупатели могут показать другим, что они приобрели уникальный NFT, но они, как правило, не могут коммерциализировать работу, лежащую в основе NFT, например, изготавливать и продавать ее копии¹⁵⁵. Создатель или первоначальный продавец NFT определяет, получает ли покупатель права на контент, и если да, то какие¹⁵⁶.

Некоторые площадки, торгующие NFT, такие как OpenSea, Rarible, Nifty Gateway и SuperRare, проводят транзакции и организуют продажи NFT¹⁵⁷. Эти платформы создали вторичный рынок, который позволяет покупателям перепродавать NFT, если его создатель не отменил или не ограничил это право¹⁵⁸. Платформы устанавливают условия обслуживания, регулируя деятельность создателей и покупателей и права, связанные с такими сделками¹⁵⁹.

Привлекательность и спрос на NFT обусловлены представлением об их уникальности и дефиците – «двух наиболее важных свойствах, которые придают ценность NFT-искусству»¹⁶⁰. Понятия уникальности и дефицита в Интернете – это нечто новое, потому что «предложение цифрового контента почти всегда бесконечно»¹⁶¹. Таким образом, создатели используют эту уникальную возможность монетизации контента в цифровом мире неизвестными ранее способами¹⁶². Покупателей привлекают NFT «как способ поддержать своих любимых художников, актеров, музыкантов и спортсменов», которые создают или рекламируют NFT¹⁶³. Однако «недобросовестные игроки» используют эту технологию для получения больших прибылей за счет продажи NFT с мошенничеством и нарушениями прав других лиц, что создает значительные риски и неопределенность в отношении применения NFT для защиты права на публичность¹⁶⁴.

В связи с ростом числа NFT право на публичность становится все более актуальным, особенно для знаменитостей. Известные личности включаются в контент, лежащий в основе NFT, посредством токенизации их голосов¹⁶⁵, фотографий и видеозаписей¹⁶⁶, а также похожих на них аватаров видеоигр¹⁶⁷. Некоторые знаменитости отстаивают право на публичность как возможность контролировать использование и лицензирование своих изображений в Интернете через NFT¹⁶⁸. Однако судебные разбирательства по поводу нарушений права на публичность, вызванных NFT, уже ведутся¹⁶⁹. Несанкционированное использование изображений и раньше нарушало права правообладателей, однако новшеством является сложность защиты этих прав в пространстве NFT. В Разделе II мы рассмотрим судебные процессы о праве на публичность, возникшие в связи с NFT, и попытаемся спрогнозировать, какими еще способами NFT могут нарушать право на публичность.

II. ПРАВО НА ПУБЛИЧНОСТЬ В ЦИФРОВОМ МИРЕ

Поскольку защита права на публичность регулируется на уровне штатов, объемы этого права различны¹⁷⁰. В связи с бурным ростом числа NFT с образами известных личностей обострилась угроза нарушений права на публичность, когда NFT служит средством для таких нарушений. В Разделе II.A показано использование права на публичность в делах, связанных с технологией NFT. В Разделе II.B рассматривается применение права на публичность к нарушениям, связанным с NFT художественных произведений.

A. Правообладатели vs создатели NFT

Подавая иск о нарушении права на публичность при отсутствии доказательств противоположного, истец должен доказать, что его образ был использован в коммерческих целях¹⁷¹. В случае рекламы, когда образ другого человека используется в первую очередь для продвижения и продажи товара или услуги, на первый план выходит право на публичность, поскольку реклама представляет собой коммерческое использование с самым низким уровнем конституционной защиты¹⁷². Нарушение права на публичность с большой вероятностью влечет за собой ответственность, если в рекламе используется фотография человека без его согласия, поскольку фотография – это «явный» способ идентификации личности¹⁷³. Несанкционированное использование чужого имени вместе с изображением еще больше облегчает истцу задачу доказать возможность идентификации его личности¹⁷⁴. Этот вопрос уже рассматривался в деле о праве на публичность в связи с использованием NFT¹⁷⁵.

В Разделе II.A.1 мы описываем иск о нарушении права на публичность в чисто коммерческом контексте, поданный против NFT компании. Затем в Разделе II.A.2 рассматривается судебный процесс, связанный с NFT, который показывает противоречие между законодательством об авторском праве и правом на публичность.

1. Использование в чисто рекламных целях

В 2022 г. известный рэпер Лил Яхти подал иск в окружной суд Центрального округа Калифорнии против компаний Opulous и Ditto Music и их основателя Ли Парсонса. Компании занимались продажей NFT, и рэпер обвинил их в нарушении его права на публичность по общему праву и законодательству штата Калифорния. Он заявил, что выпущенная реклама «привлекла значительный венчурный капитал» на общую сумму более 6,5 миллиона долларов¹⁷⁶. Лил Яхти утверждает, что компания Opulous без его согласия «публиковала многочисленные коммерческие объявления и материалы», которые связывают его имя с выпуском коллекционных NFT¹⁷⁷. Парсонс вел рекламную кампанию в социальных сетях на своем аккаунте, а также на аккаунтах Opulous и Ditto Music, которые объявили о выпуске коллекции NFT от Лил Яхти и использовали в рекламе его фотографии¹⁷⁸. По словам Лил Яхти, ответчики планировали продавать его музыкальные произведения, защищенные авторским правом, используя NFT на платформе Opulous¹⁷⁹.

Ответчики также заявляли о сотрудничестве с Лил Яхти, в частности: «По утверждению Парсонса, Opulous планирует запустить серию эксклюзивных музыкальных NFT с ‘известными артистами’, в первую очередь это Лил Яхти…»; они также хотели «начать с серии уникальных NFT с участием всемирно известных артистов, включая Лил Яхти…»¹⁸⁰ Истец утверждал, что провел с Парсонсом «общую ознакомительную встречу», где обсуждался проект, но «никакого соглашения или условий сделки по [его] участию не было достигнуто»¹⁸¹. Также, по словам истца, ответчики ложно заявили, что Лил Яхти дал согласие на использование своего имени и изображения в связи с коллекцией NFT, и «собрали шесть с половиной миллионов долларов», воспользовавшись вниманием СМИ, которое компания Opulous привлекла своими заявлениями об участии певца¹⁸².

Это дело является ярким примером иска о праве на публичность, который касается несанкционированного использования NFT в чисто рекламном контексте. Если Лил Яхти, как он утверждает, не давал согласия компании Opulous на использование его имени и изображения для рекламы коллекции NFT, то суд, скорее всего, будет на стороне певца¹⁸³. Ответчики размещали его имя и изображение рядом с рекламными объявлениями в различных социальных сетях и писали в пресс-релизах, что он участвует в проекте¹⁸⁴. Несанкционированное использование фотографий Лил Яхти в рекламе само по себе является достаточным основанием для признания таких действий незаконными¹⁸⁵. Использование его имени в названии коллекции NFT позволяет говорить о еще одном нарушении¹⁸⁶.

Кроме того, суд, скорее всего, признает, что ответчики использовали имя и образ Лил Яхти в коммерческих целях¹⁸⁷. Реклама, как уже говорилось ранее, представляет собой коммерческое использование и защищается Первой поправкой на самом низком уровне¹⁸⁸. Данная реклама «призывает купить» их товар – NFT Лил Яхти¹⁸⁹. Эта рекламная акция вряд ли является достаточно художественной, чтобы требовать повышенной защиты, но представляет собой обычную рекламу в социальных сетях¹⁹⁰. Поэтому, если будет доказано, что использование образа певца было несанкционированным, суд, вероятно, вынесет решение, что ответчики нарушили право Лил Яхти на публичность, явно используя его имя и образ для рекламы NFT с целью их продажи¹⁹¹.

Кроме того, доводы Лил Яхти существенно подкрепляет тот факт, что компания Opulous собрала более 6,5 миллиона долларов для своей цели – продаж NFT с песнями популярных артистов, таких как Лил Яхти¹⁹². Если бы Opulous продала NFT с песнями Лил Яхти без его согласия, то рэпер мог бы также утверждать, что запись его голоса – это еще один элемент, позволяющий идентифицировать его личность¹⁹³. Вероятно, в будущем иски о праве на публичность, связанные с NFT, будут в первую очередь касаться нарушений в коммерческих целях, как в данном случае. Однако другие судебные процессы по NFT поднимают более серьезные вопросы, один из которых – большое число исков о праве на публичность в рамках законодательства в области авторского права.

2. Конфликт между авторским правом и правом на публичность

Помимо случаев использования образа в коммерческих целях, не всегда можно однозначно установить, должен ли закон защищать право на публичность. Как уже говорилось выше, несанкционированное использование чужой фотографии в рекламе часто является нарушением этого права¹⁹⁴. Однако если фотограф делает снимок и получает с него доход без согласия фотографируемого, то авторские права фотографа на этот снимок могут превалировать над правом фотографируемого на публичность¹⁹⁵.

Федеральный Закон об авторском праве 1976 г.¹⁹⁶ защищает все «оригинальные авторские произведения на любом материальном носителе»¹⁹⁷. К авторским произведениям относятся, среди прочего, «живописные, графические и скульптурные работы», включая фотографии, и «звукозаписи», например, музыка¹⁹⁸. Закон «дает владельцу право ограничивать других лиц в определенных видах использования охраняемого произведения»¹⁹⁹.

Если изображение человека используется в произведении, защищенном авторским правом, может возникнуть конфликт по поводу того, что будет главенствующим – право на публичность или авторское право²⁰⁰. Согласно ряду судебных решений, если изображение правообладателя используется в произведении, защищенном авторским правом, а право на публичность «препятствует использованию этого изображения», то требование защиты авторских прав превалирует над правом на публичность²⁰¹. «Если изображение человека используется в рекламе или на товарах в коммерческих целях без разрешения, то право на публичность является главенствующим по отношению к федеральному Закону об авторском праве»²⁰². Однако «если право на публичность заявляется… [в отношении] изображения, используемого без разрешения в художественном произведении, не в рекламных целях, то федеральный Закон об авторском праве будет главенствующим по отношению к праву на публичность, которое основано на законодательстве штата»²⁰³.

Таким образом, ответчики по искам о праве на публичность из-за несанкционированной продажи фотографий с изображением правообладателя «часто заявляют, что законодательство об авторском праве главенствует над правом на публичность, поскольку изображение является работой, защищенной авторским правом»²⁰⁴. Суды все чаще применяют этот подход, если имеется разрешение правообладателя на фотографирование²⁰⁵. Исключением будут случаи, когда «ответчик обвиняется только в копировании или продаже самого изображения, без использования в рекламе или для улучшения отдельного продукта»²⁰⁶. Этот конфликт между правом субъекта на публичность и авторскими правами фотографа стал центральным в контексте NFT в деле Notorious B.I.G., LLC v. Yes. Snowboards²⁰⁷.

Рэпер Notorious B.I.G., чье изображение было предметом спора в этом деле, скончался в 1997 г.²⁰⁸ Истцом выступила компания Notorious B.I.G. LLC, которая является правопреемником наследия артиста и отстаивает его посмертное право на публичность²⁰⁹. Один из ответчиков, Чи Моду, скончался во время судебного разбирательства, и ответчиком стала его вдова, София А. Моду²¹⁰. Чи Моду – фотограф, «получивший известность благодаря своим снимкам популярных хип-хоп артистов в 1990-х гг., среди которых был Notorious B.I.G.»²¹¹. Иск был подан в Калифорнии, где суды признают главенство авторского права, и продолжается до сих пор. Компания Notorious B.I.G. LLC подала в суд на Чи Моду за то, что он печатал фотографии Notorious B.I.G. на сноубордах, занавесках для душа, скейтбордах и постерах и продавал эти предметы, не получив согласия компании²¹². Затем компания изменила свой иск, обвинив Чи и Софию Моду в том, что они продавали и продолжали «получать комиссионные за повторные продажи NFT с изображением Notorious B.I.G.»²¹³. Чи и София Моду утверждали, что Закон об авторском праве является главенствующим по отношению к праву истца на публичность²¹⁴.

Суд признал, что продажа фотографий Notorious B.I.G. в качестве NFT исключает иск наследника о праве на публичность²¹⁵. Суд также постановил, что NFT «относятся к сфере демонстрации и распространения произведений, защищенных авторским правом, без связи с другими товарами или рекламой»²¹⁶. По мнению суда, распространение ответчиком фотографий в форме NFT с целью получения прибыли не повлияло на анализ ситуации, поскольку «владельцы авторских прав могут использовать свои авторские права в коммерческих целях»²¹⁷.

При этом суд провел различие между NFT и другими предметами, которые Чи Моду использовал для демонстрации фотографий²¹⁸. Суд постановил, что в отличие от NFT «помещение изображений [рэпера] для рекламы и продажи [занавесок для душа и скейтбордов] представляет собой ‘использование его изображения на не связанном с ним продукте’ с целью рекламы и продажи, что выходит за рамки ‘прав на художественное произведение’»²¹⁹. Таким образом, из решения суда следует, что Notorious B.I.G. LLC может продолжать подавать иски в отношении душевых занавесок и скейтбордов, но ходатайство истца о предварительном запрете продаж ответчиком фотографий в форме NFT было отклонено²²⁰.

Тем самым суд отклонил аргумент Notorious B.I.G. LLC о том, что NFT «не являются копиями» фотографий, на том основании, что NFT – это уникальные цифровые данные, которые «служат цифровым представлением базового актива» и не могут быть обменены или скопированы²²¹. На это суд ответил: «Как признает истец, NFT является ‘цифровым представлением’ базового актива, то есть фотографий, о которых идет речь. Таким образом… предполагается, что NFT подпадают под действие Закона об авторском праве…»²²² Суд приравнял цифровую продажу фотографий в форме NFT к другим видам использования, которые суд ранее признал охраняемыми Законом об авторском праве, включая продажу фотографий в виде постеров и отпечатков, и пришел к выводу, что Закон об авторском праве аналогичным образом защищает использование NFT при продаже фотографий²²³. Поэтому ответчик может продолжать продавать фотографии Notorious B.I.G. в форме NFT²²⁴.

Как и в случае с фотографиями, конфликт между правом на публичность и авторским правом возникает в делах, касающихся использования голоса другого человека в записях песен²²⁵. В таких делах все чаще выносятся судебные решения, что авторское право имеет преимущество по отношению к праву на публичность, если «воспроизведение… записи [является] художественным, нерекламным использованием»²²⁶. Так, уже урегулировано дело с участием NFT, связанное с использованием имени и образа рэпера Jay-Z при продаже авторских прав на дебютный альбом Jay-Z в форме NFT²²⁷. Это дело также продемонстрировало возможности NFT для получения прибыли от использования голоса Jay-Z²²⁸.

Звукозаписывающая компания Roc-A-Fella Records Inc., ранее принадлежавшая Jay-Z, подала иск в окружной суд Южного округа Нью-Йорка (SDNY) против одного из совладельцев лейбла, Дэймона Дэша, за попытку продать авторские права на первый альбом Jay-Z Reasonable Doubt в форме NFT на платформе SuperFarm²²⁹. В иске было указано, что Дэш не владеет авторскими правами на альбом и, следовательно, «не имеет права продавать ‘Reasonable Doubt’ в форме NFT»²³⁰. Платформа SuperFarm объявила, что «право собственности на авторские права на альбом будет определено на аукционе по продаже авторских прав Дэймона на первый альбом Jay-Z… когда права на все будущие доходы от альбома перейдут от Дэймона Дэша к победителю аукциона»²³¹. Когда компания Roc-A-Fella Records сообщила SuperFarm, что «продажа была незаконной», аукцион был отменен²³².

Юристы звукозаписывающей компании объяснили, что Jay-Z имеет право на публичность, использование которого в коммерческих целях было нарушением со стороны платформы SuperFarm: «Jay-Z имеет права на использование своего имени и образа... которые не могут быть использованы в коммерческих целях, как это сделано в маркетинговых материалах SuperFarm, чем был нанесен ущерб»²³³. Согласно иску Roc-A-Fella Records, рекламируя аукцион NFT, SuperFarm связывала имя Jay-Z не только с его альбомом, но и с его «большими достижениями»²³⁴.

Как уже говорилось, если в рекламе используются имя и образ другого человека без его согласия в чисто коммерческих целях, то право на публичность «почти всегда превалирует». Так произошло в случае рекламы SuperFarm, где использовалось имя Jay-Z, его связь с альбомом и крупные карьерные достижения с единственной целью продажи NFT²³⁵. Ни SuperFarm, ни Дэш не имеют права использовать образ Jay-Z для продажи его альбома в форме NFT в ходе продвижения аукциона, поскольку такая реклама является «явно коммерческим использованием» образа Jay-Z без какой-либо иной причины, кроме как для побуждения потребителей к покупке товара²³⁶.

Более того, продажа авторских прав на альбом в форме NFT затрагивает важнейший аспект права на публичность: право предоставлять третьим лицам ограниченное разрешение на использование своего образа и определять тех, кому это разрешено²³⁷. В иске Roc-A-Fella Records утверждалось, что Jay-Z реализовал это право в контракте, который он заключил с компанией относительно использования своего имени и образа для рекламы альбома Reasonable Doubt²³⁸.

Однако если бы Дэш продал авторские права на альбом Jay-Z на SuperFarm или другой NFT-платформе, то Дэш и платформа NFT ущемили бы это важнейшее право на публичность, принадлежащее Jay-Z. Более того, продажа авторских прав на альбом в форме NFT могла бы привести к бесконечным вторичным использованиям записей голоса Jay-Z со стороны покупателя; такое использование могло бы выйти за рамки NFT и индивидуального использования записей покупателем. Например, рекламодателям могло быть предоставлено право использовать музыку для продажи товаров, другим лицам – использовать записи в песнях, в музыке для фильмов, видео или другого контента. Это лишило бы Jay-Z права определять, кто и каким образом может коммерциализировать его голос²³⁹.

Если бы из-за продажи авторских прав на альбом в форме NFT иск о праве на публичность возник в связи с использованием голоса Jay-Z в каком-либо произведении, защищенном авторским правом, например, в другой песне, то при защите можно было бы ссылаться на главенство авторского права²⁴⁰. Тогда исход дела зависел бы от того, происходит ли использование «в художественном произведении, не в рекламных целях» (тогда несанкционированное использование не повлечет ответственности) или «для рекламы товаров или услуг» (в этом случае суд будет опираться на право на публичность)²⁴¹. Однако когда принцип главенства авторского права не применяется, то, чтобы определить, освобождает ли художественное использование от ответственности за нарушение права на публичность²⁴², суды обычно используют критерий Роджерса²⁴³ или критерий преобразующего использования²⁴⁴.

B. Старая пьеса на новой сцене: Право на публичность и Первая поправка

Чтобы определить, дает ли художественный контекст защиту от ответственности за нарушение права на публичность при несанкционированном использовании образа другого человека, суды используют критерии, вытекающие из Первой поправки²⁴⁵. Вопрос о том, будет ли право на публичность защищать правообладателя в таких обстоятельствах, стал еще более актуальным с появлением NFT-аватаров, которые обычно представляют собой художественные изображения знаменитостей²⁴⁶. NFT часто представляют причудливые или необычные варианты образа, и именно такие варианты с большей вероятностью не будут защищены правом на публичность, чем буквальное изображение знаменитостей²⁴⁷. Например, цифровой художник Beeple продал NFT с изображениями генерального директора компании Tesla Илона Маска верхом на животном с выходящим из него оружием, головы рэпера Канье Уэста с выходящими из нее проводами и сражения бывшего президента США Дональда Трамп с президентом Джо Байденом на боксерском ринге²⁴⁸.

Согласно критерию Роджерса и критерию преобразующего использования, несанкционированное использование не пользуется преимуществом по отношению к праву на публичность, если его цель в первую очередь «коммерческая», а не художественная²⁴⁹. Многие NFT продавались по запредельным ценам²⁵⁰; например, Beeple продал NFT своей цифровой работы за 69 миллионов долларов²⁵¹. Знаменитости продавали NFT со своими изображениями, видео и аватарами за десятки и сотни тысяч долларов²⁵². NFT могут приносить значительно большую прибыль, чем изображения на плакатах, на бумаге и на других носителях²⁵³. Таким образом, из-за «финансовых» преимуществ NFT суды делают вывод, что несанкционированное использование NFT с образом другого человека является в первую очередь коммерческим, а значит, оно не подпадает под действие Первой поправки, несмотря на свое художественное содержание²⁵⁴.

При этом «решающее значение» имеет носитель, с помощью которого происходит несанкционированное использование²⁵⁵. Использовать Первую поправку, заявляя, что ответчик использует чужое изображение на кофейных кружках и футболках, чтобы высказаться по социальному вопросу, – это «отдает фальшью», поскольку такие носители «не являются обычными [средствами] для ‘высказываний’ по общественным вопросам», и суды традиционно признают такое использование коммерческим²⁵⁶. Суд может приравнять несанкционированное использование чужого образа для продажи NFT к коммерческому использованию на кружках и футболках, и в этом случае право на публичность будет превалировать²⁵⁷. С другой стороны, суд может решить, что NFT, содержащие художественные элементы, заслуживают той же защиты по Первой поправке, которая предоставляется художественным произведениям, таким как картины и рисунки²⁵⁸.

Появились два варианта использования образа знаменитостей в качестве NFT-аватаров, которые могут пользоваться защитой по критериям Первой поправки: (1) NFT, изображающие знаменитостей в качестве аватаров на изображениях, и (2) NFT, изображающие знаменитостей в качестве аватаров видеоигр для внутриигрового использования. В Разделе II.B.1 анализируется первый вариант согласно критерию Роджерса. В Разделе II.B.2 рассмотрен второй вариант в соответствии с критерием преобразующего использования.

1. Применение критерия Роджерса

В деле Hermes International v. Rothschild Верховный суд округа Нью-Йорк постановил²⁵⁹, что в соответствии с критерием Роджерса художественные NFT пользуются такой же защитой Первой поправки, как и другие виды художественных произведений²⁶⁰. Модный бренд Hermes International (Hermes) заявил о нарушении прав на товарный знак и подал в суд на компанию Mason Rothschild за создание и продажу NFT «цифровых изображений сумок Birkin из искусственного меха», которые продает Hermes²⁶¹. Суды Нью-Йорка, как видно из данного дела, применяют критерий Роджерса в делах о товарных знаках, в которых спор идет о художественных произведениях²⁶². Как уже говорилось ранее, некоторые суды, в том числе и нью-йоркские, также применяют критерий Роджерса к художественным произведениям в делах о нарушении права на публичность²⁶³. Таким образом, применение этого критерия в деле Hermes International показывает пример защиты в случаях, когда художественный NFT нарушает право на публичность другого лица²⁶⁴.

В данном случае Верховный суд округа Нью-Йорк согласился с доводами компании Rothschild о применимости критерия Роджерса, «поскольку компания продает цифровые изображения сумок, что является формой художественного выражения»²⁶⁵. Суд отклонил аргументацию Hermes о том, что защита Первой поправки не распространяется на NFT, и постановил, что критерий «не становится неприменимым только оттого, что компания Rothschild продает эти изображения»²⁶⁶. По решению суда, «использование компанией Rothschild NFT для подтверждения подлинности изображений не отменяет возможность применения» критерия Роджерса: «Использование NFT для подтверждения подлинности изображения… не делает изображение товаром, не подлежащим защите по Первой поправке, так же как продажа пронумерованных копий физической картины не помешала бы считать картину объектом, подпадающим под критерий Роджерса»²⁶⁷.

Критерий Роджерса устанавливает низкий порог, который ответчик должен преодолеть, чтобы суд признал работу ответчика художественной и некоммерческой²⁶⁸. В деле Hermes International, однако, Верховный суд округа Нью-Йорк постановил, что иск компании Hermes содержит «достаточные фактические утверждения о том, что данное использование… не имеет художественного значения и… явно вводит в заблуждение относительно источника или содержания произведения», поскольку NFT, выпущенный компанией Rothschild, носил название MetaBirkins, что, по мнению потребителей и публикаций в СМИ, означает партнерство с Hermes²⁶⁹. Таким образом, суд отклонил ходатайство компании Rothschild о прекращении дела²⁷⁰.

В делах, связанных с нарушением права на публичность с помощью NFT, суд может согласиться с анализом Первой поправки, представленным судом в деле Hermes International²⁷¹. Так, в деле Parks v. LaFace Records²⁷² суд пришел к аналогичному выводу в связи с использованием имени активистки движения за гражданские права Розы Паркс в песне под названием Rosa Parks. Суд постановил, что «разумно предположить, что имя [Розы Паркс] было присвоено исключительно из-за значительного роста маркетинговых возможностей продукта, носящего имя национальной героини»²⁷³. Многие знаменитости сотрудничают с платформами NFT, создавая и продавая свои цифровые изображения в качестве NFT-аватаров²⁷⁴. Если платформа NFT отображает характеристики известного человека на NFT-аватаре и связывает его имя с маркетингом этой NFT без его согласия, суд может приравнять такое использование к тому, что было в деле Паркс²⁷⁵. Как и в случае с делом Паркс, суд может далее решить, что защита в рамках Первой поправки по отношению к данной платформе не работает, так как платформа использовала имя и характеристики знаменитости только для привлечения покупателей и для создания у них ложного впечатления, что знаменитость одобряет этот проект²⁷⁶.

Напротив, когда NFT-аватар не во всем похож на объект и не идентифицируется его именем, а значит, с меньшей вероятностью может ввести покупателей в заблуждение, суд может решить, что создатель NFT освобождается от ответственности по критерию Роджерса²⁷⁷. Так, в деле Brown v. Electronic Art²⁷⁸ аватар видеоигры отображал множество характеристик реального футболиста, включая «принадлежность к команде, игровую позицию, возраст, рост, вес, уровень способностей и другие». Тем не менее суд постановил, что этот аватар имеет художественное значение, поскольку производитель игры подчеркивает ее реалистичность и не предполагает, что истец одобряет использование своего образа²⁷⁹.

Примером компании, которая аналогичным образом создает NFT-аватары спортсменов, является компания The Players’ Lounge²⁸⁰. В сотрудничестве с футболистами Университета Джорджии (UGA) платформа NFT выпустила коллекцию NFT-аватаров, на которых изображены цифровые мультипликационные изображения бульдога – талисмана UGA – в виде футболистов²⁸¹. Если бы платформа NFT представляла NFT-аватары в виде конкретных футболистов, включая их номера, место учебы и детали биографии, без их согласия и без указания их имен, как это сделал производитель игры в деле Brown v. Electronic Art, то суд мог бы аналогичным образом вынести решение в пользу создателя NFT в соответствии с критерием Роджерса²⁸². В этом случае использование образов футболистов может подпадать под действие Первой поправки в соответствии с двумя пунктами критерия. Для этого было бы необходимо: (1) подтвердить художественную значимость творческой переработки образов в игровых персонажей и доказать, что это способствует достижению цели платформы – приблизить спортивных болельщиков к их любимым командам, и (2) установить отсутствие факта введения потребителей в заблуждение путем изображения футболистов в виде собак, у которых нет идентифицируемых имен²⁸³.

В деле Hermes International суд также применил критерий Роджерса к ситуации, когда NFT появляются в метавселенной, которая представляет собой «симуляцию цифровой среды», предназначенную «для создания пространства, имитирующего реальный мир, для разнообразного взаимодействия пользователей»²⁸⁴. Верховный суд округа Нью-Йорк постановил, что критерий Роджерса «нельзя было бы применить… если бы NFT были прикреплены к цифровому файлу виртуальной сумочки Birkin… позволяя владельцам NFT взаимодействовать в метавселенной»²⁸⁵. Многие видеоигры существуют в метавселенной, где люди участвуют в них в виде своих онлайн-аватаров и взаимодействуют с аватарами других пользователей в режиме реального времени²⁸⁶. NFT попадают в такие игры в виде аватаров; другими словами, можно купить NFT, представляющие собой аватары для использования в игре²⁸⁷.

Примечательно, что на торговых площадках создаются NFT-аватары, изображающие знаменитостей, а на некоторых платформах можно купить эти аватары и использовать их в играх на этих платформах²⁸⁸. Некоторые NFT-аватары можно переносить между виртуальными мирами, и даже созданы виртуальные пространства, куда можно загружать NFT-аватары, купленные на разных торговых площадках²⁸⁹. Что касается дела Hermes International, то неизвестно, можно ли было бы применить анализ метавселенной к NFT-аватару, изображающему известное лицо, без его согласия в метавселенной, а не к NFT виртуального аксессуара²⁹⁰. Однако в случаях, когда игра изображает известное лицо в качестве аватара без его согласия, «почти все суды» применяют критерий преобразующего использования²⁹¹. Поэтому в следующем разделе мы рассмотрим вопрос о том, как право на публичность может применяться к несанкционированному использованию образа в виде NFT-аватаров исходя из критерия преобразующего использования.

2. Применение критерия преобразующего использования

Видеоигры представляют собой «художественные высказывания, пользующиеся той же защитой согласно Первой поправке, что и книги и кинофильмы»²⁹². Поэтому если истец утверждает, что видеоигра нарушает его право на публичность, суд должен обратиться к анализу Первой поправки²⁹³. Согласно критерию преобразующего использования, «если при использовании… образ истца в достаточной степени ‘трансформируется’, то, вероятнее всего, право на публичность не было нарушено»²⁹⁴.

Право на публичность защищено законом, когда аватары в видеоиграх представляют собой «буквальные, традиционные изображения»²⁹⁵. Например, в деле No Doubt v. Activision Publishing, Inc.²⁹⁶ суд поддержал право музыкальной группы на публичность, так как аватары в видеоигре изображали «сгенерированные компьютером образы реальных участников группы, тщательно разработанные для имитации сходства», а также «исполняли песни в стиле рок»²⁹⁷. Кроме того, суд отклонил аргументацию создателя видеоигры о том, что трансформация аватаров была достаточной, поскольку они действовали в открытом космосе и других локациях, содержащих «выдуманные элементы»²⁹⁸. Аналогичным образом, «суды Третьего и Девятого округов, рассмотрев почти идентичные дела» против одного и того же ответчика, вынесли решения в защиту права истцов на публичность; речь шла о том, что аватары в видеоиграх повторяли цвет кожи и волос, прически, вес, рост и биографические данные истцов и, как и истцы в то время, играли в футбольных командах колледжей²⁹⁹.

Поэтому в штатах, где суды применяют критерий преобразующего использования, суд, скорее всего, вынесет решение, что несанкционированное «реалистичное изображение» известного человека в виде NFT-аватара, благодаря схожим чертам и физическим характеристикам и идентифицирующему контексту, нарушает его право на публичность³⁰⁰. Например, если в сетевой игре, где пользователи могут петь и выступать с концертами, как в игре No Doubt, продаются NFT-аватары, изображающие реально существующих певцов с их характеристиками (одежда, цвет кожи, волосы, черты лица), то в соответствии с правом на публичность суд, вероятно, будет на стороне этих певцов, поскольку аватары «принимают форму буквального изображения» их черт и имитируют их род занятий³⁰¹. Ситуация не меняется от того, что в этой игре пользователи могут сделать так, чтобы аватары исполняли песни, которые настоящие участники группы не пели, и исполняли их «в необычных местах, включая космическое пространство»; право музыкальной группы на публичность нарушается, поскольку аватары занимаются той же «деятельностью, с помощью которой группа добилась известности и продолжает пользоваться ею»³⁰². Таким образом, если NFT-аватар обладает близким сходством с личностью в виде черт лица и физических особенностей, а также в виде действий, которыми известна эта личность, то решение суда, скорее всего, будет таким же, как и в деле No Doubt, даже если NFT-аватар настроен необычным и нереалистичным образом³⁰³.

В отличие от дела No Doubt, в деле Kirby v. Sega of America, Inc.³⁰⁴ апелляционный суд второго округа штата Калифорния постановил, что, хотя аватар был «похож на певицу» и «в достаточной степени напоминал черты и личный стиль певицы, чтобы навести на мысль о подражании» (рыжие волосы, алые губы, форма лица и глаз, фигура и фирменные фразы), однако образ был трансформирован настолько, что право на публичность перестало действовать³⁰⁵. Суд постановил, что «обычная прическа», «традиционный костюм», танцевальные движения и обстановка «космического репортера XXV века» достаточно сильно отличают аватар от реальной певицы³⁰⁶. Аналогичным образом, в деле Hamilton v. Speight³⁰⁷ Апелляционный суд США по Третьему округу постановил, что использованная в видеоигре внешность футболиста в качестве аватара достаточно сильно отличается от внешности истца и отклонил его иск о праве на публичность; при этом аватар имел одинаковые с истцом цвет кожи, черты лица, прическу, телосложение, голос и костюм и также играл в футбол³⁰⁸. Кроме того, в деле Mitchell v. The Cartoon Network, Inc.³⁰⁹ окружной суд США по округу Нью-Джерси постановил, что персонаж мультфильма не нарушил право известного геймера на публичность, хотя у них были одинаковые «длинные черные волосы и борода», схожая предыстория и черты личности; однако персонаж «выглядел не как человек, а как гигантская плавающая голова без туловища, прибывшая из космоса»³¹⁰.

NFT-аватары чаще всего выглядят как внеземные существа; в этом случае их защищает Первая поправка, как в делах Hamilton и Mitchell³¹¹. Это могут быть и иные существа, такие как инопланетяне, зомби и кролики на двух ногах³¹². На многих платформах NFT аватары, которые кажутся похожими на людей, представляют собой нереалистичные образы³¹³. Например, в метавселенной игры The Sandbox были проданы тысячи пиксельных NFT-аватаров музыканта Стива Аоки³¹⁴. Покупатель такого NFT может взаимодействовать с другими людьми как виртуальная личность Аоки³¹⁵. Однако каждый аватар обладает уникальными характеристиками, которые значительно отличаются от характеристик реального Аоки³¹⁶. Так, у настоящего Аоки длинные каштановые волосы, а его аватары носят различные прически: от светлых высоких остроконечных пиков с цветочным венком до длинных волос цветов радуги с рогами³¹⁷. Кроме того, у многих аватаров Аоки цвет кожи неестественного оттенка и другие нечеловеческие характеристики; костюмы каждого аватара уникальны, и многие из них не соответствуют стилю настоящего Аоки³¹⁸.

Если бы в рамках игры The Sandbox эти NFT выпускались и продавались без согласия Аоки, суд мог бы счесть, что такое использование в достаточной степени трансформирует личность Аоки благодаря описанным выше необычным характеристикам³¹⁹. Кроме того, решение суда по Третьему округу гласит: «Остается открытым вопрос… могут ли претензии на право публичности распространяться на… пикселизированные изображения [аватаров]»³²⁰. Иными словами, пикселизированость аватара, как в случае с аватарами Аоки, может сделать образ правообладателя менее идентифицируемым, что уменьшает степень главенствования его права на публичность³²¹. Однако некоторые аватары Аоки больше напоминают реального музыканта своими длинными каштановыми волосами и стилем одежды; при этом его образ трансформируется не в такой степени, чтобы затрагивать право на публичность³²².

Кроме того, возможность защиты правообладателей от несанкционированного использования их образов в видеоиграх в рамках права на публичность зависит от сопутствующих обстоятельств³²³. Cуд по Третьему округу постановил, что если художественные элементы видеоигры, внешние по отношению к изображению истца, «существенно влияют на использование или значение образа [истца]», то суд будет рассматривать их как элементы трансформации образа³²⁴. Во многих видеоиграх, которые суды ранее рассматривали в делах о праве на публичность, аватар истца мог представлять, например, только футболиста на поле или музыканта в группе, однако игры в метавселенной часто не ограничиваются одним цифровым ландшафтом или конечной целью³²⁵. Они предоставляют пользователям расширенные возможности управлять игрой и «существованием» своих аватаров в целом³²⁶. Эта новая эра в области игр наступила благодаря стремлению многих NFT компаний достичь интероперабельности – возможности взаимодействия между виртуальными мирами и платформами в метавселенной³²⁷. Игровой мир NFT уже реализует эту цель.

Например, CloneX – это NFT-аватар, существующий в виде 3D-файла³²⁸. Игроки могут загружать этот файл на различные платформы, получая доступ к игре в качестве NFT-аватара в различных игровых средах³²⁹. Эта новая технология позволяет владельцам NFT размещать свои аватары в бесчисленных виртуальных мирах, которые они и сами могут разрабатывать с нуля. При этом неясно, будет ли защищено право на публичность в ситуациях, когда игроки могут существенно изменить как окружение, так и действия аватара, потенциально нарушающего правила. Суд может посчитать, что эти новые игровые функции «придают [несанкционированному использованию] некий дополнительный творческий элемент, выходящий за рамки… ‘обычной вариации’», тем самым существенно преображая NFT-аватар³³⁰. В следующем разделе мы рассмотрим «явные» вредные последствия NFT, выделяемые правоведами в связи с нарушением права на публичность³³¹.

С. Использование прецедентов против новых угроз

Правовед Марк Конрад считает, что, хотя проблемы, с которыми сталкиваются правообладатели, «не новы, их применение в мире кибертворений ставит перед нами интересные и сложные задачи»³³². В частности, профессор Конрад обсуждает конфликт между правом на публичность и Первой поправкой в контексте NFT³³³. Он пишет, что этот конфликт «только обострился» с появлением NFT из-за их новизны и того факта, что судам придется применять конституционные принципы и принципы общего права «к технологии, которой едва исполнилось полдесятка лет»³³⁴. Анализируя пример художника, выпустившего NFT своей картины с изображением известных боксеров, профессор Конрад предположил, что «денежный» характер NFT делает коммерческую деятельность их основной целью, «независимо от того, насколько ‘преобразующим’ является произведение»³³⁵. Однако он также отмечает, что «дизайн, вполне вероятно… избежит иска о праве на публичность», поскольку лежащее в его основе произведение является художественным³³⁶. Другие правоведы высказывают аналогичные соображения³³⁷. Они отмечают, что, хотя «коммерческий характер NFT противоречит» аргументам Первой поправки, однако «чем в большей степени NFT содержит художественное… изображение человека, тем более вероятно, что к нему будет применена защита Первой поправки»³³⁸.

Другой правовед – Стейси М. Лантань – рассматривает конфликт между Законом об авторском праве и правом на публичность в пространстве NFT³³⁹. По ее словам, люди, чьи изображения стали вирусными в Интернете, и знаменитости, которых фотографируют папарацци, обычно не могут остановить распространение своих изображений фотографом, поскольку последний, как владелец авторских прав, «имеет исключительные права на воспроизведение и распространение фотографий»³⁴⁰. По мнению эксперта, это ограничивает способность сфотографированного человека отстаивать свои права на использование своего изображения, «которые Закон об авторском праве не признает», например, в таких ситуациях, как коммерциализация фотографии или ее распространение в социальных сетях³⁴¹. Профессор Лантань отмечает, что «суды отдают предпочтение праву правообладателя обнародовать фотографию перед правом субъекта блокировать ее»³⁴². Далее она пишет, что NFT знаменуют собой сдвиг в полномочиях правообладателей, поскольку «любой человек может создать NFT», поэтому любой, кто является объектом фотографии, может создавать и монетизировать NFT самого себя³⁴³.

Комментаторы отмечают, что проблемы, связанные с нарушением права на публичность, усиливаются, когда каналом такого нарушения является NFT³⁴⁴. Одной из причин «более выраженных [рисков]» является «демократичность NFT»³⁴⁵. Любой человек может создать NFT чего угодно – для этого «не требуется никаких юридических знаний»³⁴⁶. Поэтому может «возникнуть соблазн связать существующее изображение человека с NFT, чтобы быстро заработать деньги»³⁴⁷. Эта проблема усугубляется тем, что больше всего внимания привлекают «именно те NFT, которые создаются без особых усилий, но продаются за ошеломляющие суммы… так происходит, в частности, потому, что для создания NFT часто выбирают вирусные изображения»³⁴⁸.

Другой проблемой, вызывающей растущую озабоченность в связи с NFT, является анонимность транзакций в блокчейне³⁴⁹. «Владельцев NFT часто практически невозможно отследить из-за анонимного характера онлайн-идентификации криптовалют…»³⁵⁰ По словам экспертов, copyfraud («мошенничество с авторским правом», когда человек, не владеющий авторскими правами на произведение, выдает себя за владельца таких прав) «вызывает особенно серьезные проблемы [в отношении NFT] из-за анонимности блокчейна», поскольку «затрудняет проверку» владельца авторских прав на основное произведение³⁵¹. Мошенничество с авторским правом еще более усложняется и может привести к нарушению права на публичность, когда оно связано с продажей авторских прав на произведение, в котором использован образ другого человека, как образ Jay-Z в деле Roc-A-Fella Records, Inc.³⁵² Возможность того, что анонимность блокчейна помешает правообладателям добиваться возмещения ущерба, обсуждалась и в отношении NFT в метавселенных³⁵³. В одной из статей подчеркивалось, что разработка цифрового контента в метавселенной «анонимными аватарами» «значительно усложнит» идентификацию создателей такого контента и правоприменительные действия по отношению к ним³⁵⁴.

Ученые также отмечают, что, даже если пострадавшие стороны идентифицируют нарушителей, неизменность транзакций в блокчейне создает еще одно препятствие для правообладателей в отстаивании их прав³⁵⁵. «Созданный NFT будет существовать в блокчейне вечно»³⁵⁶. Если NFT был создан и продан с нарушением прав правообладателя, то «его покупатель будет навсегда зарегистрирован в блокчейне как его единственный владелец»³⁵⁷. В одной из статей отмечается, что правообладатели «столкнутся с неопределенностью при разрешении споров, учитывая необратимый характер транзакций в блокчейне»³⁵⁸. Кроме того, неизменность блокчейна делает «в значительной степени неопределенным… применение принципов общего права к транзакциям с NFT»³⁵⁹. Стандартным средством защиты в делах о праве на публичность является постоянный судебный запрет, который не позволяет ответчику «продолжать нарушение»³⁶⁰. Однако в контексте NFT эту форму защиты трудно применить к активам, которые живут в Сети «вечно» и не могут быть уничтожены³⁶¹.

Наконец, ученые отмечают риски, связанные с возможностью переноса NFT на другой рынок или платформу, отличную от той, где они были первоначально проданы, с точки зрения «применимости лицензионных условий к последующим покупателям»³⁶². Так, одним из достоинств NFT является возможность переносить их за пределы первоначального рынка и продавать вторичным покупателям³⁶³. Например, как уже обсуждалось в данной статье, возможность переноса характерна для игровых платформ NFT, многие из которых позволяют пользователям перемещать свои NFT-аватары между игровыми платформами и средами³⁶⁴. Однако «в таких ситуациях будущий покупатель может не знать о лицензионных условиях и ограничениях», например, регулирующих права на имя и образ, «связанных с данным произведением»³⁶⁵. Более того, «включение ссылки на лицензионные условия в метаданные NFT», как это делают многие торговые площадки и создатели NFT, вряд ли решит проблему неприменимых лицензионных условий, поскольку «покупатель может не посмотреть на метаданные до совершения покупки»³⁶⁶. Даже если покупатель посмотрит метаданные приобретаемого NFT, нарушение все равно возможно, поскольку «в сделке с NFT может не быть этапа, на котором покупатель выражает свое согласие с условиями этой сделки»³⁶⁷.

В части III представлен ряд мер, которые могли бы принять правообладатели, платформы NFT и суды для сдерживания и ограничения процесса создания NFT, нарушающих право на публичность³⁶⁸.

III. РЕГУЛИРОВАНИЕ СО СТОРОНЫ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ, МАРКЕТПЛЕЙСОВ NFT И СУДОВ

Мы согласны со специалистами, которые говорят о растущей угрозе для права на публичность со стороны NFT. Профессор Конрад верно отметил, что использование NFT в качестве канала для нарушения чужого права на публичность приводит к новым и все более сложным последствиям для реализации этого права³⁶⁹. Что касается конфликта между Первой поправкой и правом на публичность, большую неопределенность создает тот факт, что судам придется применять принципы конституции и общего права, существовавшие десятилетиями, к технологии NFT, которая получила распространение только в 2021 г.³⁷⁰ Как утверждают правоведы, если NFT представляет собой несанкционированное использование образа, имеющее художественный характер, суды, скорее всего, будут защищать такое использование в соответствии с Первой поправкой, а не с правом на публичность³⁷¹. Так, суд Южного округа Нью-Йорка уже признал возможность защиты свободы слова для художественных NFT, по крайней мере, в случае использования товарного знака, нарушающего авторские права³⁷². Однако традиционное применение судами Закона о праве на публичность к этой новой технологии не учитывает повышенные риски, которые NFT создают для права на публичность по сравнению с другими, более традиционными способами нарушения³⁷³. Этот вред особенно очевиден с учетом того, что все больше NFT с образом правообладателя представляют собой контент, который суды ранее считали художественным. Это относится и к NFT, представляющим собой аватары знаменитостей³⁷⁴.

Судебные дела, ответчиками в которых выступали производители видеоигр, обычно касались игр с контентом, созданным для этих игр, без возможности импортирования стороннего контента³⁷⁵. Однако современный игровой мир выглядит иначе. Игры с использованием NFT часто предоставляют пользователям возможность создавать все аспекты цифровых миров, включая создание NFT-аватаров с нуля и наделение их любыми характеристиками³⁷⁶. Одновременно эти платформы реализуют концепцию совместимости, позволяя NFT-аватарам существовать в нескольких виртуальных мирах и взаимодействовать с NFT-аватарами из других цифровых вселенных³⁷⁷. Благодаря высокой степени интерактивности и возможности пользователям осуществлять контроль почти над любым аспектом игрового мира, значительно повышается вероятность того, что суд признает такое использование художественным и оправдает нарушителя³⁷⁸.

Оправдание такого несанкционированного использования усугубляет ранее рассмотренный вред в ситуациях, когда NFT-аватары взаимодействуют с другими аватарами в режиме реального времени. Во время такого взаимодействия в реальном времени пользователи NFT могут любыми способами имитировать известную личность, например, устраивать концерты и другие мероприятия в метавселенной в виде аватара знаменитости³⁷⁹. Возникает вопрос, как в таких случаях будет применяться право на публичность, учитывая возможности контроля владельцев над NFT: они могут создавать аватары преобразующими способами и быстро изменять их, легко уходя от ответственности за нарушение права другого человека на публичность³⁸⁰. Этот вопрос станет более сложным, когда компании начнут продавать NFT-аватары, изображающие знаменитостей, непосредственно геймерам, как, например, аватары Аоки. При этом геймеры смогут использовать и монетизировать аватары такими способами, которые не предусмотрены лицензиями на NFT³⁸¹.

Кроме того, нередко коллекции NFT-аватаров и NFT знаменитостей состоят из тысяч разных и уникальных вариантов, как аватары Аоки³⁸². Попытка определить, какие из них нарушают право субъекта на публичность, а какие нет, становится «трудоемкой и непомерно дорогой»³⁸³. Однако даже если будет установлено, что определенные виды использования нарушают право субъекта на публичность, определение виновных и применение традиционных средств защиты этого права могут быть невозможны благодаря свойству переносимости аватаров на разные платформы и длительному сроку жизни NFT. Это особенно верно в случае, если решение суда об удалении нарушающих NFT будет вынесено уже после того, как они были проданы и перешли в собственность тысячам других владельцев³⁸⁴.

Более того, конкурирующие интересы держателей авторских прав и правообладателей создали противоречия в вопросе защиты прав на подобие, которые технология NFT еще более усугубляет³⁸⁵. Как специалисты, так и знаменитости выступают за то, чтобы правообладатели использовали NFT для осуществления контроля над своим образом, особенно когда речь идет о фотографии, на которую другое лицо может иметь авторские права³⁸⁶. Профессор Лантань приписывает этот потенциальный «перекос власти» в пользу правообладателей доступности NFT и «низкому барьеру входа»³⁸⁷. Однако это неизбежные «плюсы и минусы» технологии³⁸⁸. Хотя профессор Лантань утверждает, что NFT обеспечили «более широкую сферу контроля» субъектам фотографирования, она все же признает, что последствия для авторского права в этом «конфликте разделения прав между субъектом и правообладателем» «не совсем ясны»³⁸⁹. Однако, как показало дело Notorious B.I.G., LLC, суды все чаще отдают предпочтение защите авторских прав перед защитой права на публичность, когда оспариваемое использование происходит через NFT с изображением фотографии, защищенной авторским правом³⁹⁰. «Право этих субъектов на публичность… часто оказывается второстепенным по сравнению с авторскими правами правообладателя»³⁹¹. Если другие суды последуют примеру дела Notorious B.I.G., LLC, отдавая предпочтение авторским правам перед правами субъектов на публичность в пространстве NFT, то правообладатели могут не только подвергаться риску нарушения авторских прав просто в процессе реализации своих прав на изображение и продажи своих фотографий в качестве NFT, но также могут быть лишены возможности отстаивать свои права на публичность против владельцев авторских прав, которые продают несанкционированные изображения их самих в качестве NFT³⁹².

Профессор Лантань также подчеркивает, что NFT дают больше власти правообладателям, поскольку «каждый может создать NFT чего угодно»; тем самым субъекты, а не владельцы авторских прав получают возможность монетизировать свои изображения³⁹³. Однако «демократичность» и анонимность сделок с NFT одновременно делает более проблематичным и труднопреодолимым мошенничество с такими фотографиями³⁹⁴. Возьмем, к примеру, предполагаемое мошенничество с копирайтом в деле Roc-A-Fella Records, Inc.³⁹⁵ Там было четко указано лицо, обвиняемое в попытке продажи авторских прав, – Дэш³⁹⁶. Однако если пользователь Интернета обманул, заявив, что он является правообладателем произведения, имеющего сходство с другим человеком, и этот пользователь анонимен и его нельзя отследить (как и большинство владельцев NFT), то мошенническая продажа такого авторского права откроет путь для «последующих покупателей», которые на основе этих ложных заявлений смогут сколько угодно раз использовать сходство правообладателя³⁹⁷. Правообладатели не смогут получить какую-либо юридическую компенсацию за ущерб, возникающий в результате этих мошеннических сделок, поскольку последние происходят между анонимными пользователями; именно таковыми является большинство продаж NFT, что чревато множеством проблем³⁹⁸.

Благодаря NFT продажа цифровых активов становится более доступной для всех пользователей Интернета, а значит, эта технология также становится более доступной для недобросовестных лиц. В данном разделе мы рассмотрим, как правообладатели, платформы NFT и суды могут предотвратить нарушения со стороны недобросовестных субъектов до того, как рассмотренные выше вредные факторы проникнут на рынок NFT. В части III.A предлагается, чтобы все известные люди, продающие NFT со своими изображениями, заключали лицензионные соглашения о праве на публичность. Далее, в части III.B мы предлагаем, чтобы в тексте условий предоставления услуг платформы NFT четко определяли права, которые получают покупатели NFT на произведения, лежащие в их основе, а также описывали действия, недопустимые на этих платформах. В части III.C мы утверждаем, что платформы должны установить более высокие барьеры для публикации созданного пользователями контента; отмечать или вносить в черный список подозрительный и нарушающий права контент; а также ограничить или удалить доступ недобросовестных участников к их аккаунтам. Наконец, в части III.D мы предлагаем новую защитную меру, которую суды могли бы применять в отношении нарушающего права контента.

A. Лицензионные соглашения относительно права на публичность

Прежде всего, лицензионные соглашения о праве на публичность необходимы для защиты правообладателей при продаже NFT с их изображениями, причем к каждому NFT-проекту применяются особые условия³⁹⁹. Знаменитости часто заключают лицензионные соглашения о праве на публичность, позволяющие им контролировать права, предоставляемые третьим лицам в связи с монетизацией их образа⁴⁰⁰. Этими соглашениями правообладатели могут установить, приобретают ли покупатели права на демонстрацию, копирование, продажу, хранение, использование или коммерциализацию товаров с их изображением и на каких условиях покупатели могут осуществлять эти права⁴⁰¹.

Ранее лицензионные соглашения о праве на публичность уже применялись в сделках с компаниями, которые создавали NFT с изображениями правообладателей; в будущем они должны стать обычным явлением в пространстве NFT⁴⁰². В частности, Национальная баскетбольная ассоциация (NBA) и компания Dapper Labs, занимающаяся NFT, заключили групповые лицензионные соглашения, которые определяют объем прав на имена, изображения и образы игроков NBA в связи с продажей NFT, представляющих изображения игроков⁴⁰³. Реализуя эти соглашения, индивидуальные правообладатели и такие группы, как NBA, которые обязаны защищать права своих членов, могут запретить торговым площадкам NFT передавать покупателям определенные права на основной контент; они могут также установить размер компенсации правообладателям и потребовать, чтобы правообладатели получали процент при каждой перепродаже NFT⁴⁰⁴.

Правообладатели должны четко сформулировать права, получаемые владельцами NFT, на соответствующий контент; это может быть сделано следующими способами: «(1) уведомление о правах в полях данных и описаниях, содержащихся в метаданных NFT; и (2) наличие отдельной письменной документации, относящейся к проекту NFT»⁴⁰⁵. Если правообладатели включают ссылку на условия и ограничения публичности только в метаданные NFT, то могут возникнуть проблемы из-за того, что покупатели не «просматривают метаданные перед совершением покупки» или в процессе покупки не «предусмотрен этап, на котором покупатели выражают свое согласие с условиями»⁴⁰⁶. Поэтому правообладатели должны убедиться, что они заключают «отдельные письменные» лицензионные соглашения о праве на публичность при всех сделках с NFT, даже если метаданные NFT содержат те же условия⁴⁰⁷.

Наилучшей практикой для предотвращения нарушений при использовании изображений должно стать прямое ограничение или иное исключение правообладателями любых прав, приобретаемых покупателями NFT на воспроизведение, создание вторичных произведений или коммерциализацию базовых произведений после перепродажи NFT. Кроме того, если правообладатели имеют право на роялти, это условие необходимо включить в код NFT и запрограммировать его на автоматические выплаты правообладателям при перепродаже NFT⁴⁰⁸. Правообладатели должны тщательно проверять свои лицензионные соглашения на предмет наличия в них формулировок, дающих покупателям NFT определенные права на их образы, нежелательные для правообладателей, и исправлять или устранять такие противоречивые формулировки до заключения соглашений⁴⁰⁹.

B. Условия обслуживания

В дополнение к договорным условиям, специфичным для NFT, торговые площадки NFT должны создавать документацию об условиях обслуживания, определяя права, которые покупатели NFT приобретают при первой покупке, и права, связанные с перепродажей NFT⁴¹⁰. Если торговая площадка работает с известной личностью в целях создания NFT с ее изображением, условия договора между ними будут диктовать условия, касающиеся прав владельцев NFT на базовый контент. Платформы должны строго соблюдать условия своих соглашений со знаменитостями и недвусмысленно разъяснять эти права покупателям в своей документации об условиях предоставления услуг и рекомендациях сообщества⁴¹¹.

Кроме того, вторичные торговые площадки, на которых осуществляется перепродажа NFT, должны включать в свои условия обслуживания положение о том, что покупателям необходимо консультироваться с торговой площадкой или создателями NFT, которые изначально продали актив, по вопросу о том, предоставляет ли NFT определенные права покупателю⁴¹². Торговые площадки должны разъяснять покупателям эти правила, а покупатели должны полностью их понимать «до завершения любой сделки или передачи прав», касающихся NFT⁴¹³. «Детальный анализ условий сделки с NFT и передаваемых прав до продажи может значительно снизить риск судебных разбирательств»⁴¹⁴.

C. Высокие входные барьеры

Поскольку NFT дают много возможностей для нарушения права на публичность, платформы NFT, позволяющие пользователям создавать свой собственный контент, должны тщательно следить за своими пользователями. Это особенно актуально для открытых торговых площадок, где любой человек может создавать свои собственные NFT и перепродавать NFT с других торговых площадок⁴¹⁵. Такие площадки часто позволяют продавать NFT сразу после их создания⁴¹⁶. Чтобы предотвратить появление на рынке контента, нарушающего чьи-либо права, площадка должна проверять NFT, прежде чем разрешить их загрузку на свои платформы, и отклонять те из них, которые нарушают право других лиц на публичность⁴¹⁷. Для этого площадка должна требовать выполнения определенных процедур от любого лица, желающего продать или перепродать NFT, который затрагивает право на публичность, например, NFT спортивных сувениров или аватаров знаменитостей.

Торговые площадки, размещающие NFT, созданные пользователями Интернета, и NFT, перенесенные с других платформ, должны следовать тем же процедурам, а именно проверять и утверждать созданные пользователями NFT до того, как они выходят на рынок, чтобы убедиться, что лежащий в их основе контент не является мошенническим⁴¹⁸. Примерами торговых площадок, которые тщательно проверяют заявителей NFT, являются SuperRare, KnownOrigin, Nifty Gateway, MakersPlace⁴¹⁹. Если пользователь утверждает, что на созданном им NFT изображен он сам, то торговая площадка должна проверить, действительно ли это так, особенно если пользователь утверждает, что он является известной личностью. В ситуации с участием сторонних продавцов торговая площадка должна убедиться, что третьи лица, заявляющие о наличии у них лицензии на создание и продажу NFT с изображением правообладателей, имеют на это право на основании договорных условий с правообладателями. Торговая площадка также должна подтвердить, что третьи лица, перепродающие эти NFT на платформах, не относящихся к торговым площадкам, на которых они были первоначально проданы, имеют на это право на основании условий этих торговых площадок или условий, регулирующих конкретные NFT. Торговая площадка также может предотвратить нарушение права на публичность, приведя свои правила создания NFT в соответствие с правилами тех площадок, которые «обычно продают только NFT, созданные оператором данной торговой площадки»⁴²⁰. Примерами таких торговых площадок являются Top Shot, Vee Friends и Bored Ape Yacht Club⁴²¹.

Существует также несколько способов, с помощью которых платформы могут ограничивать и удалять нарушающий авторские права контент после его создания. Во-первых, платформы должны постоянно отслеживать NFT, которые загружают пользователи, и внедрять системы, позволяющие пользователям сообщать о подозрительном контенте⁴²². Во-вторых, после получения сообщения о подозрительном NFT торговая площадка должна помечать этот актив⁴²³. Таким образом, покупатель может воздержаться от покупки такого NFT, пока идет его проверка. Наконец, как только платформа обнаружит потенциально нарушающий NFT, она может по своему усмотрению ограничить, приостановить или прекратить доступ пользователей к аккаунтам, на которых появляется отмеченный контент. Торговые площадки также должны блокировать NFT, которые, по их мнению, нарушают авторские права, что не позволит владельцам торговать ими в дальнейшем⁴²⁴.

D. Уничтожение NFT как средство правовой защиты и правоприменения

Наконец, в случае судебного процесса по поводу предполагаемого нарушения и проигрыша нарушителя правообладателю должно быть доступно такое средство правовой защиты, как судебный приказ об уничтожении NFT⁴²⁵. Это в значительной степени устранило бы неопределенность, вызванную свойством неизменяемости транзакций с NFT⁴²⁶. В этом случае NFT отправляется на специальный адрес, который «не может быть использован для транзакций», что «на практике эквивалентно удалению»⁴²⁷. Эту функцию может выполнить только владелец NFT⁴²⁸. Если NFT был продан, то единственным лицом, которое может его уничтожить, является покупатель⁴²⁹. Таким образом, необходим судебный приказ об уничтожении нарушающего права NFT, особенно когда торговая площадка или пользователь продолжают незаконно использовать образ правообладателя, а удаление нарушающего права контента невозможно с помощью традиционных средств судебной защиты⁴³⁰. В Китае интернет-суд Ханчжоу уже применял эту меру в качестве средства правовой защиты в отношении платформы, на которой был размещен NFT, нарушающий авторские права; он был создан пользователем из украденных произведений искусства⁴³¹.

Ученые ставят под сомнение адекватность указанной меры в качестве решения для борьбы с нарушениями в сфере NFT; причиной этого являются неопределенность того, кто должен требовать от владельца уничтожения NFT⁴³², а также сложности идентификации создателей контента в блокчейне⁴³³. Что касается первой проблемы, то, как показало дело о нарушении авторских прав, которое рассматривалось в интернет-суде Ханчжоу, суд может вынести постановление об уничтожении нарушающего контента. Тем самым правообладатели получают правовой инструмент против технологического объекта, который нельзя уничтожить никаким иным способом⁴³⁴. Что касается второго вопроса, дела, связанные с NFT, рассматривались в ряде других международных судов; чтобы решить уникальные сложности, порождаемые анонимностью транзакций в блокчейне, на истцов были наложены судебные запреты⁴³⁵.

Например, суд Сингапура запретил замораживание активов неизвестного ответчика по всему миру, чтобы предотвратить «дальнейшую передачу NFT», и «разрешил его обслуживание через социальные сети и платформу Ethereum»⁴³⁶. В Англии был «наложен судебный запрет» с целью остановить передачу NFT, хранящихся на шести частных счетах на различных криптовалютных биржах, и заставить эти биржи раскрыть определенную информацию о неустановленных владельцах счетов⁴³⁷. Суд даже «разрешил истцу осуществлять обслуживание альтернативными способами, включая доставку NFT, связанных с документацией на услуги, на электронную почту и в криптокошельки ответчика»⁴³⁸. Применяя эти новаторские запреты и «методы обслуживания в обстановке неопределенности в сфере NFT», суды США могут аналогичным образом предоставить правообладателям правовые механизмы для выявления анонимных пользователей и привлечения их к ответственности⁴³⁹.

Заключение

Технология NFT создает новые проблемы в области защиты права на публичность. Использование NFT при нарушении права на публичность порождает серьезные сложности для правообладателей, добивающихся возмещения причиненного ущерба. Сложность защиты права на публичность на этом рынке обусловлена уникальным демократическим характером токена, повсеместной анонимностью NFT и необратимостью сделок с ним, а также неопределенностью договорных условий в отношении вторичных покупателей. Однако силами трех основных участников этого рынка подобные угрозы могут быть устранены. Во-первых, правообладатели должны заключать лицензионные соглашения о праве на публичность во время сделок с NFT. Во-вторых, компании, способствующие проведению сделок с NFT, должны строго запретить создание нарушающего права контента, зафиксировав это требование в своих условиях предоставления услуг, и повысить барьеры для выпуска NFT. Наконец, суды должны признать недостатки традиционных средств защиты, применяющихся в общем праве в отношении сделок с NFT, и обязать уничтожать NFT, нарушающие права других лиц.